A tributação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) na geração distribuída de energia solar tem provocado intensas discussões jurídicas e administrativas. O cerne da controvérsia reside na prática adotada por concessionárias, a exemplo da Enel Rio, de lançar a tarifa nas faturas e, logo em seguida, realizar o estorno correspondente, enquanto o imposto continua sendo calculado com base no valor bruto integral.
De acordo com análises realizadas em faturas residenciais, unidades enquadradas nas regras de transição da Lei nº 14.300/2022 apresentam componentes tarifárias faturadas apenas sobre a diferença positiva entre a energia consumida e a injetada na rede. Contudo, como o ICMS integra a sua própria base de cálculo, a Tusd lançada já embute o tributo, fazendo com que o estorno devolva apenas a tarifa de caráter líquido. Na prática, o imposto continua incidindo sobre uma parcela tarifária que acaba por ser estornada na conta final do consumidor.
A dimensão econômica e o volume de empreendimentos
O estado do Rio de Janeiro conta com centenas de milhares de empreendimentos de micro e minigeração de energia registrados junto à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). Embora o total exato de unidades sujeitas a essa cobrança específica varie conforme a modalidade e a data de conexão, o volume expressivo evidencia o impacto financeiro da medida para os produtores e consumidores que investiram em fontes renováveis.
Para uma unidade com consumo médio de 1.000 kWh mensais, por exemplo, o montante retido a título de imposto sobre a parcela compensada representa uma quantia considerável ao longo dos anos. A discussão ganha ainda mais relevância diante do atual cenário de transição fiscal no país, impulsionado pelas diretrizes da Reforma Tributária trazida pela Emenda Constitucional nº 132/2023, que prevê alterações profundas nas alíquotas e na vigência do imposto estadual nas próximas décadas.
A discussão sobre a existência de fato gerador
O debate jurídico central afasta-se momentaneamente da composição da base de cálculo para questionar se existe, de fato, uma operação tributável passível de incidência do ICMS. Conforme a legislação federal e a jurisprudência consolidada de tribunais superiores, a incidência do imposto exige circulação jurídica de mercadorias, pressupondo atos de mercancia com finalidade de lucro e transferência onerosa de titularidade.
No entanto, a Lei nº 14.300/2022 classifica a energia injetada na rede como uma cessão a título de empréstimo gratuito à distribuidora, destinada à posterior compensação com o consumo próprio. Especialistas e defensores da não incidência argumentam que, na parcela compensada, o consumidor recebe uma quantidade equivalente em quilowatts-hora sem que haja contraprestação financeira ou venda de mercadoria, tornando incompatível a exigência do tributo estadual.
Entendimentos divergentes no Poder Judiciário
O tema tem dividido entendimentos em tribunais de todo o país, inclusive no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). Algumas câmaras julgadoras têm afastado a cobrança do ICMS sobre a Tusd da energia compensada, fundamentando a decisão na ausência de fato gerador e na inexistência de circulação econômica. Em contrapartida, outros órgãos julgadores sustentam a legalidade da cobrança com base em normas estaduais de isenção e na aplicação de teses vinculantes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como o Tema 986, que discute a composição da base de cálculo do imposto em faturas de energia elétrica.
Diante da divergência jurisprudencial e de decisões conflitantes aplicadas a contribuintes em situações idênticas, a controvérsia aguarda uma palavra definitiva das instâncias superiores. A admissão de recursos especiais no STJ abre caminho para que o colegiado analise a questão de fundo: definir se a compensação de energia autoproduzida configura ou não operação mercantil legítima para justificar a exação tributária.
Referências
Lei nº 14.300/2022, arts. 1º, XIV, 13, § 1º, 26 e 28: aqui
Lei Complementar nº 87/1996, arts. 2º, I, e 13, I e § 1º: aqui
Código Tributário Nacional, arts. 110 e 168, I: aqui
Lei Complementar nº 118/2005, art. 3º: aqui
Emenda Constitucional nº 132/2023 (ADCT, arts. 128 e 129): aqui
Convênio ICMS 16/2015: aqui
Lei estadual nº 8.922/2020 (RJ), arts. 1º e 4º: aqui
Lei estadual nº 9.945/2022 (RJ): aqui
STJ, Tema repetitivo 986: aqui
STF, Tema 1.288 (ARE nº 1.464.347): aqui
Aneel, Relação de empreendimentos de geração distribuída: aqui
Fonte:: conjur.com.br
